七八宪法在一定程度上又恢复了五四宪法的体系特征:第11条第2款确立了中央的统一领导的宏观原则,明确其作为发挥中央和地方两个积极性的前提要素而非并列元素的规范属性。
这方面,除了有关负责人在代表大会上所作的一府两院工作报告、全国人大常委会工作报告以及决算和预算的报告,均由全国人大会议作出批准的决议以外,对于以下事项,全国人大也作出过决议:(1)关于省一级行政区域建置的事项。除了有关法律问题外,对其他一些重要事项,全国人大常委会也作出过决定,如1955年、1957年、1958年、1959年就先后通过关于处理违法的图书杂志的决定、关于增加农业生产合作社社员自留地的决定、关于适当提高高级农业生产合作社公积金比例的决定,以及关于直辖市和较大的市可以领导县、自治县的决定,1981年还通过了关于授予宋庆龄同志中华人民共和国名誉主席荣誉称号的决定。
同时,决定又说,条件成熟时,有关方面应当及时提出制定、修改有关法律的议案,依照法定程序提请审议。一般来说,一件法律应当长期有效,但也不能绝对化,在特定情形下,生效时间不长的法律也可能被废止,法律的修改则是随时可以进行的。对于行使调整后职权的两个机关,第一个决定强调,国家安全部是六届全国人大一次会议设立的,具有公安机关的性质,第二个决定强调,军队保卫部门所承担的军队内部刑事案件的侦查,与公安机关刑事案件侦查性质是相同的。比如,两个特别行政区的制度就是由全国人大及其常委会制定香港、澳门基本法等法律而非作出决定予以规定的。作出这个决议前,常委会听取了国务院秘书长陈俊生的汇报,对国务院在扑火救灾工作中采取的措施表示满意,深刻总结了教训,批准撤销林业部部长职务,并对相关各方面的工作进一步提出要求。
又比如,政务院于1952年第125次政务会议通过了关于地方民族民主联合政府实施办法的决定、关于保障一切散居的少数民族成分享有民族平等权利的决定。这给人的理解是,常委会是很大程度上根据国家监察委员会的要求作出决定的。地方释法文件的滥觞与发展,不仅在规范层面违反《立法法》及两高的明文规定,而且造成了实践中司法业务规范的地方割据与方言岛现象。
事实上,最高人民法院只是建议通过会议交流经验,而以会议纪要解释法律显属该建议的异化形态。例如,关于醉酒驾驶的入刑标准,从不同地方的释法文件来看,其释法需求似乎有所差异。根据2012年《通知》,地方司法机关不得制定指导意见规定等司法解释性质文件,其似乎通过列举的方式表明了被禁止的规范形式。[29]该违法条款的省域适用更是导致了制度性错案的产生。
至于法律与司法解释文件本身的表意模糊与规则漏洞,虽在客观上诱发了地方司法机关释法的自发性,但因中央规范具有明确性的要求与统一法制的取向,主观上仍是最高司法机关需要解决的问题。欲严格维护法制统一,须防止地方对司法解释文件的偏离,地方司法机关制定释法文件的行为应一律禁绝。
[32]三个会议纪要的名称分别为《关于办理醉驾犯罪案件若干问题的会议纪要》《关于办理醉驾案件的会议纪要》《关于办理醉驾案件若干问题的会议纪要》,以下简称为2012年《浙江纪要》、2017年《浙江纪要》、2019年《浙江纪要》。因规范制定者在地方司法系统中的较高地位,加之审级制度、上诉机制以及检察系统上下级的领导关系,使得下级司法机关缺少违背或忽视上级释法文件的意愿与能力。首先,将司法解释分为有普遍司法效力的和无普遍司法效力的,或者将司法解释分为广义和狭义之说,没有法律依据。按照论者的观点,首先,由于在内容上无法区分司法解释性质文件与其他规范性文件,因此,地方无权制定司法解释性质文件应当从法律效力而非内容加以理解,即,最高司法机关与地方司法机关皆可制定内容为具体应用法律的解释的规范性文件,区别在于前者有法律效力而后者仅具指导性质。
[26]夏正林、李新天:《高级人民法院发布抽象规范性文件问题研究》,《政治与法律》2019年第11期,第96页。在此背景下,使法律得到各职能机关的一致理解与普遍遵守,无疑是最高权力机关的职责。[19]张志铭:《法律解释概念探微》,《法学研究》1998年第5期,第25页。[24]所谓事实上的效力指的是某项规范在实践中被实际遵守的能力,这种效力并不来源于(法律)制度,而只是事实上的。
对此,中央机关给出的解决方案是不得在法律文书中援引,即以不具有法律效力、不得作为裁判依据作为后者的合理化根据。然而,这又势必导致司法解释资源的短缺。
另一方面,最高司法机关的治理绩效取决于地方司法机关的业务情况,司法治理效果也是其必须考量的价值。[38]〔德〕卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第168页。
2012年,两高联合发布的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(以下简称为2012年《通知》)更加明确且严格地重申了上述立场,其实质内容可归纳为三项:第一,各地司法机关一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见、‘规定等司法解释性质文件,制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。不过,1987年《批复》并未在随后的实践中产生普遍效果,这可能是不宜留下的不宜但可以之空间所致。[12]由是之故,地方司法解释性质文件与其他规范性文件形成了混同。[51]时延安:《刑罚权运作的秩序——刑事法制中的中央与地方问题研究》,《法学家》2010年第5期,第5页。参见〔美〕富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第77-83页。部分司法解释文件考虑到了类似问题,如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》皆规定:各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在前款规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院批准。
诚然,司法解释资源的被动供给方式能够在一定程度上缓解地方释法需求,但即便如此,充分性原则的要求仍难以达致。[7]就司法解释场域而言,为维护国家法制统一,中央机关理应出台规定,禁止地方制定带有释法性质的规范性文件。
4.审查、调整与确定地方标准。(一)现行制度供给机制及其不足 根据2012年《通知》、2015年《立法法》等规定,司法解释的制定主体被明确限定为最高司法机关。
从内部视角来看,地方司法机关的首要目标在于通过司法权的妥善行使完成其在地方治理中承担的任务,以对肩负领导责任的地方党委负责,当法律、司法解释文件存在表意模糊、规则漏洞或不适应实际情况等释法需求时,自行制定释法文件这种便宜、明确的处理方式,往往成为实现地方司法治理效果的优先选项。事实上,司法解释场域的央地矛盾本为国家治理层面央地关系的一个缩影,在新时代全面推进依法治国、推进国家治理体系现代化的背景下,理顺司法解释制度中的央地关系,既是实现科学立法[6]的重要内容,也能为妥善处理其他制度领域的央地矛盾提供有益参考。
二、地方释法的生长逻辑 在中央表明禁止立场的背景下,地方释法文件何以依旧持续野蛮生长?探讨这一问题,必须理解地方释法的生长逻辑。对此,《江苏纪要》与《浙江纪要》皆根据当地社会状况对醉酒驾驶摩托车的情形作出了变通规定,后者甚至将其刑罚门槛提高到了200毫克/100毫升。但是,该规定明显缺乏限制作用——地方释法文件只要避免使用这两种名称即可。其次,地方司法机关面临中央规范存在漏洞的情况。
一种代表性学说认为,具体应用法律的解释只能是联系个案的具体解释,司法机关因不具体应用法律,故无权做出解释。上述司法解释通过授予地方司法机关确定数额较大数额巨大数额特别巨大的权限,意图使规范契合各地实际状况。
[31]例如,浙江省公、检、法分别于2012年、2017年、2019年三次联合发布关于办理醉驾案件的会议纪要,[32]对醉酒驾驶的立案标准、强制措施、相关概念、证据要求、刑事处罚等内容予以规定。而地方司法机关负责具体案件办理,其办案过程面临一系列法律适用问题,需要更为精确的规范指引。
虽然法制统一与司法治理效果之间存在冲突,但地方司法机关仍试图将两者折中调和,一种由地方司法机关单独或联合其他机关出台的——既旨在达成地方司法治理的实效,又试图保证司法辖区内法制统一——地方性规范便应运而生。换言之,即便存在众多司法解释文件,地方司法机关仍将在实际的司法治理中陷入上述困境。
参见聂友伦:《司法解释性质文件的法源地位、规范效果与法治调控》,《法制与社会发展》2020年第3期,第216页。[23]然而,上述阐释却存在明显的自洽性漏洞,因为后者对司法的地方性规范与指导,不管是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求(违法释法),还是司法实践中迫切需要、符合法律精神又无相应的司法解释规定(越权释法),皆难免导致司法辖区之间出现法制不统一的状况。参见聂友伦:《论司法解释的立法性质》,《华东政法大学学报》2020年第3期,第138页。三、地方司法机关的释法需求如何供给? 实现司法解释资源供给与地方释法需求的平衡,最关键的仍是调和法制统一与司法治理效果这两项价值。
需进一步追问的是,地方释法的问题源自何处? 事实上,在司法解释场域,中央与地方司法机关的关系本质乃一种供需关系。[37]袁明圣:《司法解释立法化现象探微》,《法商研究》2003年第2期,第9页。
为了缓解供需矛盾,地方司法机关开始自发转向地方释法,试图以发布地方释法文件的方式实现司法治理效果。在综合考虑全国情况的前提下,对合理的地方标准予以初步确定,对不合理(过高或过低)的地方标准先进行个别调整,再予初步确定。
由于政法体制的影响与释法制度的惯性,地方采取了与中央相同的处理模式,即通过释法并将其内容固定于规范性文件当中,进一步统一下级机关的办案尺度,以此满足地方司法治理的需求。[50]此外,指望地方人大通过备案审查机制实现法制统一的目标亦不切实际。